专家发声
摘 要
退休返聘建立的是劳务关系，实际中多数退休医生与医疗机构、医生集团等签订的返聘合同、合作协议等，其法律关系实质为劳务关系。
医生是一个“越老越吃香”的职业。退休医生因为其丰富的临床经验和较高的患者认知度，在医疗行业创业热情高涨，医疗人才竞争激励的背景下，成为医疗机构、医生企业（医生集团）的争取的“香饽饽”。如何避免退休返聘的法律风险，是医生、医疗机构和医生集团都亟需解决的问题。
一、什么是退休返聘？
退休返聘即退休人员的再次聘用。如今随着健康水平的提高和工作生活观念的改变，退而不休的现象逐渐增多，在医疗行业，多数老医生达到法定年龄退休后，被返聘到原单位或其他单位继续工作。退休返聘使得医生资源得到最大限度的发挥。
根据我国现行法律规定，退休人员不属于劳动部门管理，不能签订正式的劳动合同，即退休返聘建立的是劳务关系，实际中多数退休医生与医疗机构、医生集团等签订的返聘合同、合作协议等，其法律关系实质为劳务关系。
二、退休返聘的法律风险
2.1 工伤保险引起的风险
在劳动关系中，工伤保险是法定基本社会保险之一，属于强制保险。然而聘用单位与退休医生之间建立的是劳务关系，工伤保险不属于强制保险，多数返聘单位为节约开支或疏忽大意，往往不购买与工伤保险类似的商业保险。一旦返聘的医生因为医闹、医疗感染等造成人身伤害，由此产生的损害费用的承担主体问题会引发纠纷。
2.2 医疗损害责任承担引起的风险
针对于医疗损害责任的处理，目前主要依据《侵权责任法》《医疗事故处理条例》《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。此处的医务人员应当包括退休返聘的医生。但要注意的是，医生退休后需要关注执业注册的程序，避免因行医资质瑕疵而承担不必要的风险。
2.3 加班费用引起的风险
退休返聘人员与聘用单位之间建立的是劳务关系，其受领的经济利益属于劳务报酬，原则上不受劳动合同法规定的加班费用的相关限制。但如果退休返聘协议中约定退休返聘医生超过工作时间即享有同职工一样的加班补偿，或退休返聘医生加班补偿参照职工的有关规定执行，则退休返聘医生有权主张加班费用。
2.4 劳务关系解除引起的风险
劳动关系违法解除时存在经济补偿或经济赔偿的问题，但退休返聘医生与聘用单位之间存在的劳务关系则不存在经济补偿的规定。若因聘用单位违反退休返聘协议的约定，如聘用单位未按照约定提供合格的医疗场所和辅助医务人员等而导致协议解除，医生可基于违约责任提出经济赔偿。
三、解决方案
聘用单位和退休医生双方需要明确退休返聘协议的内容，包括工作内容约定、协议期限约定、工作时间、工作地点、工作报酬及双方税负负担情况、协议解除/终止条件等。若双方达成一致变更协议内容，应当采取书面形式变更。除了一般的条款之外，还要针对特别、常见多发的特别风险点作出约定：
3.1 针对工伤保险
增加退休医生保险购买内容。可以购买商业保险中的雇主责任险，如果因工作发生人身伤害，这部分赔付可以为聘用单位分摊风险，同时还可以为退休医生购买人身意外伤害险作为补充。雇主责任险的受益人是单位，人身意外险的受益人是员工或近亲属。
3.2 针对医疗损害的责任承担
由于患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。此处的医务人员应当包括退休返聘的医生。因此在退休返聘协议中可以特别约定医疗损害责任的划分和承担方式。
3.3 针对加班费用和劳务关系解除
建议医疗机构制定《关于退休专家返聘工作的规定》，将返聘待遇、返聘权利和义务等做出一般规定并公示。劳务关系中关于医生加班的举证责任由医生承担，因此保存与加班相关的证明，包括加班申请、聊天记录、考勤记录等应当做好保存和备份。
四、法律依据
退休返聘人员在岗位受到伤害、突发疾病死亡的，聘用单位按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，对退休返聘人员进行赔偿。
《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
校审：刘函香┆图文：王彦┆来源：至瑾律师
